编者按：含有人物肖像的摄影作品往往同时存在肖像权和版权两种权利。由于这两种权利常常分属于不同的主体，就会带来权利的冲突。近期nulls clash部落，美国联邦第九巡回上诉法院在审理“T3Media”案件中适用两步测试标准，对于版权和形象权（在美国肖像权一定程度上通过形象权进行保护）的冲突问题作出判决，认为美国联邦版权法优先于原告基于州法的形象权主张加以适用，从而排除侵犯形象权的主张。本文作者希望通过对这一案件的梳理，能对我国类似案件的审理提供解决思路。
照片的版权人能否在未经肖像人同意的情况下使用或许可他人使用这些照片，越来越成为社会所关心的问题。在美国，肖像权一定程度上通过形象权（publicity right）进行保护。形象权是指自然人对自己的身份信息进行商业性使用的权利。其中的身份信息，包括人的姓名、肖像、声音等等。需要注意的是，美国形象权主要属于州法范畴。美国联邦版权法第三百零一条对于优先适用问题设立了两步测试标准：第一步，判断以州法主张的权利客体是否落入版权法范围；如果落入，第二步，则判断根据州法所授予的权利是否等同于联邦版权法所赋予的专有权利。在符合这两项条件的情况下，美国联邦版权法则优先于州法进行适用，从而排除侵犯形象权的主张。
为了便于读者理解，笔者以美国联邦第九巡回上诉法院审理的“T3Media”案为例说明上述观点。原告帕特里克·马洛尼和蒂姆·嘉治是前美国大学体育联合会（下称NCAA）的员，他们在1997年至2001年间为美国天主教大学男子篮球队效力。在大学的最后一年中，他们带领弱旅红雀队以76-62的大比分战胜了威廉帕特森大学先锋队，取得了第三届全国冠军联赛的胜利。这一戏剧性的比赛过程及原告的形象被捕捉、拍摄在了一系列照片中。NCAA拥有或控制着上述照片的版权，并将这些照片收藏于NCAA的照片库中。
被告T3Media为各类数字内容提供存储、托管和授权服务。2012年，其与NCAA签约，被准许存储、托管和授权NCAA照片库中的这些照片。NCAA照片库中数以千计的照片记录了美国大学体育70年的历史。在2014年之前，T3Media通过其网站公众提供这些照片。消费者可以通过网站浏览NCAA照片库中图像的缩略图，并以20到30美元的价格获得非排他性许可，以下载其所选中的照片。每张缩略图都附有一段对该照片的简要描述。如果下载照片，用户还必须同意《内容许可协议》。根据该协议，消费者可以“将照片的复制件进行非商业性艺术使用”，且消费者并没有获得“任何权利或许可，以使用出现在照片中的任何个人的姓名或肖像（包括任何运动员、广播员或教练员）”。
原告马洛尼和嘉治遂向美国加利福尼亚中部联邦地区法院提起诉讼，指控T3Media通过Paya.com网站以非排他性许可的方式出售含有其比赛的照片，商业性地使用了他们的名字与肖像，侵犯了加利福尼亚州法定的形象权、普通法形象权以及违反了不正当竞争法。而T3Media则提起删除动议，认为美国联邦版权法应优先于原告的诉因进行适用，且美国宪法第一修正案保护，同时加利福尼亚州法定豁免了新闻、公共事务或体育广播侵犯形象权的责任。
最终，加利福尼亚中部联邦地区法院准许了被告的特殊动议。原告不服，并就本案向美国联邦第九巡回上诉法院提起上诉。
本案中，原被告就第一步测试标准展开了激烈的辩论，双方都试图界定版权优先权与州法形象权之间的界限。原告主张，以照片为基础的形象权主张完全不属于版权法所保护的客体，因为此类主张保护的是个人形象，而个人形象本身不能被固定在有形表达媒介之上。相反，T3Media则坚持认为，形象权是为了防止人们的名字或肖像在未经许可的情况下被使用在商品或广告之中。但如果一个肖像已被固定在一幅艺术作品中，且该作品本身以个人之用被发行，那么T3Media此时将不再认同形象权主张的适用。
美国联邦第九巡回上诉法院在地区法院判决的基础上，进一步作出分析。首先，未经许可商业性使用他人的肖像，如使用在商品上或广告中，都是对他人形象权的侵犯。但是，如果一个肖像被捕捉、固定于受版权法保护的艺术视觉作品中，且该作品本身已因个人使用目的而发行，那么此时的形象权主张只不过是稍加伪装的版权主张，因为该形象权主张力图使版权人对其行使版权法所赋予的专有权利承担责任。本案中，原告的形象权主张与派生的不正当竞争主张挑战了版权人对于艺术作品本身的控制。因此，以州法主张的权利客体落入版权法范围之中。
需要注意的是，地区法院在判决中强调，我们需要区分“销售含有运动员肖像的受版权保护的照片”与“以其他目的使用包含在照片中的运动员肖像”这两者之间的区别。前者是版权法所规制的客体，而后者则不然。
至于第二步测试，法官认为，原告所主张的权利等同于版权法一般范围内的权利。美国联邦版权法第一百零六条赋予版权人展览、表演、复制和发行作品并许可他人为以上行为的专有权利。若想使州法优先适用，原告所要求保护的权利就必须与上述权利存在本质上的不同。但是，原告却始终未能举例出一种针对他们名字与肖像的使用是独立于该版权照片的展览、复制与发行之外的使用。因此，马洛尼和嘉治主张的权利等同于版权法中的专有权利。
最终，美国联邦第九巡回上诉法院法官得出如下结论：由于原告试图令T3Media为行使版权法所赋予的专有权利承担责任，因此美国联邦版权法优先于原告基于州法的形象权主张加以适用。法官进一步认为，由于原告未能证明其主张胜诉的合理可能性，因此地区法院准予删除特殊动议的决定是正确的。
值得注意的是，美国的形象权并不等于国内的肖像权。美国的形象权脱离于隐私权，也脱离于仿冒原则（passing off），是一种独立的经济权利。大陆法系也逐渐发展出商事人格权的概念，使得人格权兼具了财产权的属性，这与美国形象权具有异曲同工之处。国内的肖像权实质上不仅包括隐私权和仿冒原则意义上的保护，也涵盖了美国法中形象权的范畴。形象权意义上的肖像权与版权具有同质性，肖像人对于形象权中的利益已经被版权所吸收。因此，对于使用合法形成的版权作品clash写真！，如经过肖像人同意而形成的作品，判断其是否侵犯肖像权只需要考虑是否侵犯隐私权意义上的肖像权和仿冒原则意义上的肖像权，无需再考虑形象权的侵犯clash写真，。
使用作品中的肖像在侵犯他人隐私的情况下，肖像权的主张不会与版权产生竞合。例如，为他人拍摄个人写真的摄影师或影楼作为摄影作品的版权人，无权在未经被拍摄者许可的情况下，以公开发表、展览等方式使用该摄影作品，因为这样做会侵犯他人的隐私保护意义上的肖像权。
使用作品中的肖像在构成仿冒的情况下，肖像权的主张不会与版权发生竞合。例如，影视剧照的著作权一般由制片方享有。尽管演员在参演该影视剧时，一般视为默示许可制片方使用其肖像，但是制片方也仅限于为了该影视剧宣传、推广的目的而合理使用该演员的肖像。如果他人不当使用含有该演员肖像的剧照，导致公众混淆、误认演员与涉案商品或服务存在关联关系，则可能会侵犯其仿冒原则意义上的肖像权。（华东政法大学 王志南 阮开欣）
我国司法实践中也存在肖像权和版权的冲突，较多地体现于演员剧照中的肖像权问题。
2002年，话剧《茶馆》中“秦二爷”的扮演者蓝天野发现其在《茶馆》中的剧照被北京饭店使用在广告展示架和灯箱上，且该剧照是由《茶馆》著作权人北京电影制片厂许可给饭店使用，因此蓝天野将该饭店和制片厂诉至北京市东城区人民法院。法院认为，肖像作品上存在着肖像权与肖像作品著作权的双重权利，但两权利仅仅是聚合，不是吸收，肖像作品著作权的行使不能湮灭肖像权。鉴于饭店使用的是集体剧照clash写真，且不具有直接的营利目的，二被告的行为没有侵犯肖像权，最终判决二被告因使用《茶馆》集体肖像向原告支付肖像使用费6000元及其他合理支出。
2014年，知名演员吴奇隆发现，羽西化妆品专柜未经其本人授权，在产品包装、宣传册等处使用了他在电视剧《步步惊情》中的剧照，认为羽西侵犯其肖像权，遂将羽西化妆品生产商尚美公司等诉至法院。尚美公司等则抗辩称，羽西化妆品已与《步步惊情》电视剧著作权人唐人公司签署协议，涉案五组剧照均获得著作权人的授权。本案最终以调解结案。
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